Sự quan trọng của đầu tư nước ngoài đối với kinh tế toàn cầu đang ngày càng gia tăng. Cùng với việc thu hút được nguồn vốn từ bên ngoài, chính phủ các nước đang đối mặt với sự gia tăng về số lượng của các khiếu kiện ra trọng tài được thực hiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài (ĐTNN) liên quan đến các chính sách công quan trọng hoặc các yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế. Khảo sát có tính thống kê với 1.660 hiệp định đầu tư song phương cho thấy, các hiệp định này đưa ra cho nhà ĐTNN nhiều sự lựa chọn về phương thức giải quyết tranh chấp, trong đó có phương thức trọng tài. Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà ĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư cũng cho thấy trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp mà nhà ĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư thường ưu tiên lựa chọn. Vậy trong tranh chấp đầu tư giữa nhà ĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, địa vị pháp lý của các bên được quy định như thế nào? Làm sáng tỏ vấn đề này sẽ giúp các bên tranh chấp có thể tham gia một cách tích cực, chủ động trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Quy chế pháp lý của nhà ĐTNN trong vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết bằng trọng tài

Quy chế pháp lý của nhà ĐTNN được thể hiện trước tiên thông qua các quyền và nghĩa vụ của nhà ĐTNN, thường là ở vào vị thế pháp lý thấp hơn chính phủ.

Trong vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết bằng trọng tài, nhà ĐTNN có các quyền:

- Lựa chọn cơ quan phân xử. Trong đa số các hiệp định đầu tư song phương, nhà đầu tư (chứ không phải nước chủ nhà) có quyền lựa chọn đưa tranh chấp tới bất kỳ cơ quan phân xử nào có thể theo hiệp định (Điều 4 Hiệp định thương mại Việt - Mỹ, Điều 8, 9 Hiệp định đầu tư song phương Việt Nam - Hàn Quốc…).

- Lựa chọn trọng tài viên, cơ quan chỉ định trọng tài viên. Trong hầu hết các vụ giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà ĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư tại trọng tài quốc tế, thường có 3 trọng tài được lựa chọn. Mỗi bên chọn một trọng tài viên và 02 trọng tài viên thống nhất chọn một chủ tịch, hay do cơ quan chỉ định chọn ra khi các bên không đạt được sự thống nhất. Vấn đề này được quy định trong nhiều hiệp định đầu tư song phương, Điều 7 Các nguyên tắc Ủy ban Liên hiệp quốc về luật thương mại quốc tế (UNCITRAL), Nguyên tắc 3 Các nguyên tắc trọng tài - Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID), Điều 7 Các nguyên tắc AF (cơ chế phụ trợ của ICSID)...

- Đưa ra tuyên bố yêu cầu bồi thường bằng văn bản (Điều 18 Các nguyên tắc UNCITRAL). 

- Yêu cầu miễn nhiệm trọng tài viên. Yêu cầu được đưa ra khi có căn cứ rõ ràng là thành viên đó thiếu các tiêu chuẩn đã được quy định (Điều 57 Công ước ICSID, Điều 12 Các nguyên tắc UNCITRAL).

- Yêu cầu giải thích phán quyết (Điều 50 Công ước ICSID, Điều 35 Các nguyên tắc UNCITRAL).

- Yêu cầu hội đồng trọng tài sửa đổi, bổ sung phán quyết. Yêu cầu này được đặt ra khi phát hiện một số sự kiện thực tế có ảnh hưởng quyết định đến phán quyết, với điều kiện là khi phán quyết được đưa ra, hội đồng trọng tài và bên có đề nghị sửa đổi phán quyết chưa biết có sự kiện thực tế đó và việc bên đó không nêu ra sự kiện đó không phải là lý do sơ suất (Điều 51 Công ước ICSID) hoặc trường hợp có sai sót trong tính toán, bất kỳ lỗi do ghi chép hay đánh máy, hoặc bất kỳ lỗi tương tự (Điều 36 Các nguyên tắc UNCITRAL).

- Đề nghị hủy bỏ một phán quyết (Điều 52 Công ước ICDSID).

- Yêu cầu tòa án bác phán quyết của trọng tài (Điều 34 Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế).

Các nghĩa vụ của nhà ĐTNN trong vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết bằng trọng tài:

- Thông báo cho nước chủ nhà về ý định đưa tranh chấp ra phân xử theo hình thức trọng tài.

- Cung cấp tài liệu, chứng cứ liên quan đến vụ tranh chấp theo yêu cầu của hội đồng trọng tài.

- Thi hành quyết định của hội đồng trọng tài.

- Trả chi phí của vụ kiện. Đây là nghĩa vụ chung của nhà ĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Trong đa số trường hợp, hội đồng trọng tài phân bổ chi phí vụ kiện, bao gồm các chi phí pháp luật. Hội đồng trọng tài phân bổ chi phí đó cho mỗi bên trên cơ sở hợp lý, có tính đến các tình tiết của vụ án.

Quy chế pháp lý của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết bằng trọng tài

Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư có các quyền:

- Chỉ định cơ quan có thẩm quyền tham gia vụ tranh chấp. Các nguyên tắc UNCITRAL (Điều 4) và Công ước ICSID đều quy định về quyền này. Theo Công ước ICSID, thành viên ký kết hoặc bất kỳ cơ quan có thẩm quyền nào được thành viên đó chỉ định đều có thể là một bên trong vụ tranh chấp với sự đồng ý bằng văn bản gửi cho Trung tâm ICSID (khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID). Tuy nhiên, quốc gia thành viên có thể chỉ định ngay cơ quan có thẩm quyền của mình theo quy định (khoản 3 Điều 25 Công ước ICSID).

- Lựa chọn trọng tài viên, cơ quan chỉ định trọng tài viên.

- Yêu cầu miễn nhiệm trọng tài viên.

- Yêu cầu giải thích phán quyết.

- Yêu cầu hội đồng trọng tài sửa đổi, bổ sung phán quyết.

- Đề nghị huỷ bỏ một phán quyết.

- Yêu cầu tòa án bác phán quyết của trọng tài.

Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư có các nghĩa vụ:

- Tham gia giải quyết vụ kiện. Theo quy định của các hiệp định đầu tư song phương và quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, ICC hoặc ISCID hoặc các trung tâm trọng tài khu vực khác thì khi nhà đầu tư đưa vụ tranh chấp ra xử lý thì bước đầu tiên bên nguyên đơn (nhà đầu tư) và bên bị đơn (chính phủ nước tiếp nhận đầu tư) phải tạm ứng phí trọng tài, tham gia vào quá trình chỉ định trọng tài viên, xây dựng quy tắc bổ nhiệm trọng tài, quy tắc tố tụng trọng tài và lịch trình xét xử. Như vậy, không cần biết việc kiện của nhà đầu tư ra hội đồng trọng tài là sai hay đúng, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư phải tham gia giải quyết vụ kiện cho đến khi bên nguyên đơn gửi đơn kiện chính thức và bên bị đơn (chính phủ nước tiếp nhận đầu tư) gửi bản phản tố, trong đó có đề cập đến thẩm quyền xét xử trọng tài.

- Thi hành quyết định của trọng tài theo pháp luật của nước mình hoặc theo cam kết quốc tế cụ thể.

Quy chế pháp lý của tổ chức, cá nhân có quyền và nghĩa vụ liên quan đến vụ tranh chấp giữa nhà ĐTNN và chính phủ trong vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết bằng trọng tài

Khi tham gia giải quyết quan hệ tranh chấp tại trọng tài, nhà ĐTNN với vai trò là nguyên đơn, còn chính phủ nước tiếp nhận đầu tư có vai trò là bị đơn. Về nguyên tắc, tố tụng trọng tài phải đảm bảo tính bí mật, thậm chí cả các quyết định trọng tài cũng không được tự động công khai (Điều 32(5) Các nguyên tắc UNCITRAL, Điều 53(3) Các nguyên tắc AF…), trừ một số trường hợp đặc biệt theo quy định của Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới. Có lẽ bởi vậy nên trong quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, ngoài nguyên đơn và bị đơn, việc triệu tập thêm các cá nhân, tổ chức khác có quyền, nghĩa vụ liên quan đến vụ tranh chấp cũng như để làm nhân chứng trong vụ kiện là khá hạn chế, theo những quy định rất chặt chẽ. Các hiệp định đầu tư song phương, Công ước ICSID, Các nguyên tắc UNCITARL đều không đặt ra quy chế pháp lý cụ thể đối với tổ chức, cá nhân có quyền và nghĩa vụ liên quan đến vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết tại trọng tài. Có lẽ đây cũng là điểm khác biệt của tố tụng trọng tài so với tố tụng tại tòa án tư pháp. Do vậy, nếu cá nhân, tổ chức có quyền, nghĩa vụ liên quan đến vụ tranh chấp này muốn giải quyết quyền, nghĩa vụ liên quan của mình thì họ cũng có thể khởi kiện độc lập.

Vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và thái độ của các cơ quan nhà nước có chính phủ là bị đơn trong vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết bằng trọng tài

          Việc nước tiếp nhận đầu tư tham gia Công ước New York năm 1958 là một đảm bảo đối với khả năng thi hành cưỡng chế phán quyết của trọng tài nước ngoài. Theo quy định của Công ước ICSID (Điều 53, 54), các bên (trong đó có chính phủ nước tiếp nhận đầu tư) bị ràng buộc và phải công nhận, thi hành phán quyết của trọng tài ICSD như phán quyết chung thẩm của tòa án quốc gia. Như vậy, đối với các phán quyết trọng tài ad-hoc được công nhận và thi hành theo Công ước New York 1958 thì các quốc gia thành viên có quyền xem xét từ chối không công nhận phán quyết của trọng tài nước ngoài; còn đối với các phán quyết của trọng tài ICSID thì các quốc gia thành viên phải cho thi hành mà không có quyền từ chối, không công nhận. Với quy định đó, quyền miễn trừ quốc gia không thể tác động đến việc thi hành phán quyết. Trong trường hợp một bên viện dẫn quyền miễn trừ tư pháp để chối bỏ hiệu lực của phán quyết đối với quốc gia đó, quốc gia của nhà đầu tư có quyền sử dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao hoặc kiện lên Tòa án Công lý quốc tế để đảm bảo phán quyết sẽ được thực thi. Trên thực tế, các quốc gia khó có thể từ chối tuân thủ và thi hành phán quyết bởi nhiều lý do:

Một là, khi tham gia Công ước ICSID, các quốc gia đã thừa nhận và cam kết theo Điều 53 Công ước, do đó buộc phải tôn trọng và tuân theo quy định của phán quyết. Việc vi phạm quy định của Công ước sẽ gây ảnh hưởng tiêu cực tới uy tín, vị thế của quốc gia đó;

Hai là, hiệu lực của phán quyết ICSID được bảo đảm bởi một tổ chức lớn và có quyền lực là Ngân hàng Thế giới. Sức ảnh hưởng của Ngân hàng Thế giới và những khoản tín dụng, hỗ trợ phát triển của Ngân hàng này với các quốc gia, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển là hết sức mạnh mẽ. Mặt khác, nội dung mỗi vụ tranh chấp luôn chứa đựng đồng thời những vấn đề kinh tế - thương mại, ngoại giao và những vấn đề pháp lý. Ngoài ra, một vụ tranh chấp cụ thể còn có thể đụng chạm đến một hoặc nhiều vấn đề có liên quan hoặc phi thương mại khác như vấn đề văn hóa, sở hữu trí tuệ, môi trường, y tế, các vấn đề về chính sách tiền tệ, đầu tư, lao động, việc làm hay các tiêu chuẩn xã hội...